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« L'Europe se fera dans les crises et elle sera la somme des solutions apportées à ces crises »—Jean Monnet

I giuristi e la Riforma (post controverso)

Questo è un post controverso, e quasi paradossale.

E’ la serata del grande incontro/scontro Gustavo-Matteo, vis giuridica contro vis politica. Ma questo post non è dedicato allo scontro: è invece dedicato a L. L. è una giurista di vecchio ordinamento, sostenitrice accanita del fronte per il NO al referendum costituzionale. Per convincermi, L. mi ha inviato circa 20 pagine di dettagliatissima analisi della Riforma, per dimostrare un punto molto semplice: la riforma costituzionale sarebbe la morte della democrazia.

Prima di dedicarmi alla metodica decostruzione dei vari argomenti del fronte del NO (presto su questi canali in un “post lunghissimo”) vorrei spiegare perché a mio parere -non me ne vogliano i giuristi e sopratuttto non me ne voglia L.)- alcuni laureati e laureandi in giurisprudenza siano forse i meno adatti tra “gli esperti” per parlare di riforma costituzionale (non solo di questa ma di ogni riforma costituzionale, beninteso).

  1. Una riforma costituzionale, sebbene presentata per mezzo di un “atto giuridico”, è un “fatto politico” nella sua definizione più elementare: è pura espressione della sovranità popolare, non subordinata a legge alcuna come solo la Sovranità sa essere. Accusare una riforma costituzionale di essere “incostituzionale” o “illegale” è una perdita di tempo: secondo la logica (politica!) dei costituenti stessi, la sovranità popolare (di cui la Costituzione è espressione) non può e non deve essere subordinata ad alcun sistema legale sovraimposto; essa costituisce espressione della Sovranità ultima, e quindi non esiste un atto legale sovraordinato alla Costituzione rispetto al quale la legalità della Costituzione possa essere verificata. Come discusso in un post precedente, precisamente a causa di questa sovranità ultima della Costituzione è previsto il ricorso al referendum confermativo, poiché solo il popolo stesso può modificare i vincoli e i termini attraverso il quale esercita la propria sovranità; non una Corte, non un Tribunale, ma il detentore ultimo della sovranità stessa decide se e come vincolarsi. Parlare di “riforma della Costituzione incostituzionale” è un controsenso di rara eleganza. L’assenza di un “termine ultimo di paragone” rende difficile assai il lavoro di molti giuristi, abituati a verificare la correttezza o meno di un atto alla luce di un sistema codificato e sovraordinato di norme. riformare la Costituzione richiede competenze teoriche, ma la giurisprudenza è, per gran parte, una tecnica interpretativa.

  1. Questo introduce il secondo problema: molti giuristi sono fini conoscitori dello strumento costituzionale, ma mancano totalmente familiarità con la teoria politica della democrazia che vi è supposta. La Costituzione non è che il contenitore di una sostanza di base, l’espressione democratica della sovranità popolare. I giuristi privi di una teoria della democrazia, però, tendono a scambiare contenuto per contenitore: la sostanza democratica diviene quindi forma costituzionale; come espresso da L. in maniera netta ed inequivocabile, in materia costituzionale la forma è sostanza. Cioè, la forma diviene metro di valutazione di sé stessa, in un circolo vizioso che rende dificile, se non impossibile, costruire un contenitore differente (il quale non altererebbe la sostanza stessa ma le permetterebbe di acquisire forme nuove e magari più efficaci). L’assenza di studio e comprensione teorica dei processi democratici rende il giurista puro vulnerabile davanti all’atto di riforma costituzionale, perché esso si trova davanti al cielo aperto senza termine di riferimento alcuno che sia utile alla sua valutazione. Il senso di vertigine è grande e la tentazione di richiudere il varco irresistibile.

  1. Il problema cresce esponenzialmente in quei giursti con limitata formazione in diritto Costituzionale Comparato. Gli esperti di diritto comparato sono in grado di supplire alla mancanza di formazione teorica in teoria della democrazia (che costituisce il naturale termine teorico di paragone per la valutazione di un atto sovrano come una riforma costituzionale) attraverso l’analisi delle democrazie altrui; essi sono ben coscienti che lo stesso principio (l’ordinamento democratico) può prendere forme molto diverse. Di conseguenza, il giurista comparato costruisce, talvolta inconsapevolmente, un termine di paragone sintetico che gli permette di valutare la “democraticità” di una riforma costituzionale alla luce degli elementi d’intersezione tra i diversi ordinamenti democratici degli altri paesi; attraverso quindi un procedimento in fondo non dissimile da quello messo in atto dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, quando espanse la propria competenza oltre il mandato formalmente consentitole dai trattati, perché i diritti fondamentali e i principi democratici sono all’origine, e all’intersezione di tutti gli ordinamenti costituzionali dei paesi membri dell’Unione.

In questo modo, anche qualora il giurista comparato non disponga di una formazione specifica in teoria politica della democrazia, esso è in grado di costruirne una sufficientemente sviluppata analizzando le intersezioni tra la Costituzioni democratiche del pianeta, recuperando quindi il termine ultimo di paragone. Tuttavia, un giurista privo di una formazione comparata (come era il caso in determinati percorsi di studio del vecchio ordinamento) non ha nessun metro di paragone esterno; non solo è quindi condannato a considerare che la forma sia sostanza, ma non può che considerare che la forma sia metro di paragone della forma stessa. A queste condizioni, l’immobilismo è strutturale e garantito.

In summa, con buona pace dei tanti amici giuristi che s’indigneranno per questo post (con tutto il rispetto della competenza di questi studiosi nei propri rispettivi ambiti) ritengo che i giuristi specializzati in diritto domestico (anche costituzionale), privi di una formazione specifica in teoria politica della democrazia, e/o senza formazione specifica in diritto costituzionale comparato, non siano i più adatti a esprimere un parere tecnico sulla riforma costituzionale perché avranno necessariamente un bias per lo status quo, indifferentemente da quanto negativo esso possa essere. In altre parole, il diritto è tecnica interpretativa e come tale ha bisogno di un frame di riferimento, ma per definizione non ci può essere un frame di riferimento giuridico quando si riforma la Costituzione. Ne consegue che solo i giuristi con una formazione specifica in teoria della democrazia o in diritto pubblico comparato (cioé una minoranza) sono in grado di costruire un frame di riferimento sintetico. Gli altri (la maggioranza) pensano che la riforma della costituzione debba essere giudicata alla luce della costituzione stessa, che è, per l’appunto, un errore di fondo.

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This entry was posted on September 30, 2016 by in Democracy, Constitutions, Institutions, Italy, OPINIONS.

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